PER SPA E SRL NOTEVOLI CRITICITA’ DALLA LEGISLAZIONE SPECIALE. E QUANDO I NODI VERRANNO AL PETTINE…
di Franco Farina e Stefania Tucci
I provvedimenti dettati dalla Legislazione speciale al fine di proteggere le attività economiche esercitate da società per azioni e a responsabilità limitata, che hanno quale momento di sintesi l’esonero dall’applicazione degli articoli 2446 e 2447 del Codice civile, danno luogo a significative criticità suscettibili di proiettare i loro effetti anche in futuro. E’ agevole rilevare che, se la società ha perduto l’intero capitale sociale e tuttavia in luogo della liquidazione e della ricapitalizzazione continui ad operare, non si vede con quali mezzi possano essere soddisfatti i creditori sociali che hanno quali unici presidi le risorse della società debitrice. In pratica, in questo modo, e quindi affrancando la società dagli obblighi previsti dalle suddette norme, si determina la situazione di un divenire della operatività della società del tutto opaco rendendo privi i creditori sociali della tutela fondamentale che assiste il loro credito e che è rappresentata dai mezzi propri capitalizzati dalla società. Da una situazione siffatta – mentre gli amministratori sono legittimati a non convocare l’assemblea straordinaria per la ricapitalizzazione ovvero per lo scioglimento della società e, parimenti, i sindaci sono salvaguardati dagli effetti dall’inadempimento dell’obbligo sussidiario di convocare l’assemblea – discende, tuttavia, che tanto gli amministratori quanto i sindaci restano esposti a responsabilità per avere governato una società priva dei mezzi propri. La particolarità di tale situazione è rappresentata da un rovesciamento del canone generale e primario per il quale delle obbligazioni sociali risponde soltanto la società col suo patrimonio (articolo 2325 del Codice civile) in quanto la società pur essendo obbligata non può rispondere per difetto di patrimonio, mentre la responsabilità compete, in questo caso, agli amministratori (ed ai sindaci) ai sensi dell’articolo 2394 del Codice civile secondo il quale la responsabilità grava sugli amministratori che avrebbero operato in una società priva dei mezzi propri e quindi inidonea ad assicurare ai creditori sociali la garanzia del proprio patrimonio. A tale conclusione, del tutto anomala, si perviene in quanto il Legislatore speciale, che ha formulato la regola di protezione per la società dagli incombenti della ricapitalizzazione, ha tuttavia omesso di disporre protezioni per gli amministratori (e i sindaci) che sono pertanto attratti dal principio della responsabilità in virtù dei canoni generali che governano questa azione, ai sensi dell’articolo 2394 del Codice civile. Altre e altrettanto serie criticità si affacciano nel momento in cui venisse a cadere la protezione prevista dal Legislatore speciale e la società si trovasse, quindi, in dovere di adottare i provvedimenti di riallineamento del capitale sociale convocando l’assemblea straordinaria per i necessari provvedimenti. In tale ipotesi la società sarà di regola priva di mezzi propri, ove non fosse riuscita ad accantonarli nel periodo di protezione, e quindi sarà necessario che i soci sottoscrivano le nuove azioni emesse dopo la riduzione del capitale sociale alla soglia di quello effettivamente esistente. E’ ragionevole ipotizzare che la società, avendo operato in periodi di contrazione degli affari e quindi di ricavi, difficilmente possa utilizzare mezzi propri, magari appostati a riserva, per ripianare le perdite. E, nello stesso tempo, è altrettanto ragionevole ipotizzare che nemmeno i soci, venendo a propria volta da un periodo di grave recessione, dispongano dei mezzi e/o della volontà per ricapitalizzare la società. Ne scaturisce che, caduta la protezione, si formi un blocco significativo di società prive dei mezzi propri. Anche in questa ipotesi appare verosimile che un Legislatore, trascinato da una realtà così strutturalmente grave, si induca a ricercare strumenti eccezionali per sostenere la ricapitalizzazione: tra tali strumenti, non è anomalo pensare al ricorso della rivalutazione dei cespiti aziendali così da recuperare, sia pure solo sul piano contabile, il capitale necessario a impedire la dichiarazione di insolvenza. Un ulteriore profilo di rilevanza, sempre in riferimento alla società protetta dalla crisi patrimoniale che la assoggetterebbe a rimedi previsti dalla legge (art.2484 n. 4 del Codice civile), concerne la circostanza che la società priva di capitale prosegua – grazie alla protezione accordatale dalla normazione suddetta – lo svolgimento delle proprie attività e operi quindi nel mercato in concorrenza con società in ordine dal punto di vista patrimoniale che devono uniformarsi ai canoni della concorrenza mentre la società non in ordine versa in una situazione anomala che incide negativamente sul canone della parità di trattamento tra imprenditori, al quale deve essere riconosciuta una estrema valenza e il rango di una clausola di salvaguardia per il corretto funzionamento del sistema.
